中消协第六场315网上辩论会实录

3月16日，新浪网和中消协独家合作，举行第六场辩论会。 　　为创新工作方式，集中反映社会各方面意见，中消协在今年3·15期间，联合新浪网计划推出“消费热点网上辩论”活动。从3月9日开始，我们将围绕十大消费维权热点话题，每天组织一场网上辩论活动。本场辩论话题：购房交纳定金后消费者是否应有一定的反悔期？ 　　主持人(耿燕梅)：各位网友大家好，今天为创新工作方式，集中反映社会各方面意见，中消协在今年3·15期间，联合新浪网计划推出“消费热点网上辩论”活动。从3月9日开始，我们将围绕十大消费维权热点话题，每天组织一场网上辩论活动。本场辩论话题：购房交纳定金后消费者是否应有一定的反悔期？ 　　围绕此话题进行讨论，今天来到新浪聊天室的辩论嘉宾是：中国政法大学民商法隋彭生教授、正方嘉宾是来自北京实现者律师事务所吕晓晶律师、反方嘉宾来自北京金台律师事务所皮剑龙律师。 　　针对今天的话题，购房交纳定金是否影响公平签约，交纳定金后消费者是否应有一定的“反悔期”、“思考期”、“犹豫期”，对今天的话题请正方吕晓晶律师就这个话题谈一下看法？ 　　吕晓晶：关于购买商品房先要签一个认购书然后交付定金，最后再签署购买合同，这样一种方式作为律师也作为消费者之一，从一开始就反对这样的一种做法。当然从这个做法本身，我们现在不能说它是一个不合法的做法，但是从实践的结果来看，这种客观存在实际上大大的损害了消费者的权利。现在多数的认购书在定金条款上都会约定的很清楚，就是说如果没有消费者或者购房人没有按期签约，就无权收回定金，在这种情况下，且不说如果是开发商没有按期交房或者到期不愿意签署买卖合同，是不是开发商应该承担双倍返还的责任。即便是写了，应该说定金条款的定金的交付天然就对消费者不利，不利的原因客观的讲很简单： 　　第一，双方对所购标物信息掌握严重不对称。 　　第二，消费者对于格式化的认购书的条款在增加或者修改内容上处于劣势。 　　第三，消费者本身在合同也罢、法律知识也罢的专业性一般没有开发商这样深厚的专业性。 　　第四，从现在的客观实践和判断来看，这个定金确实是成为悬在购房人头上的一把剑，应该说从我的实践情况和我掌握的资料来看，大多数是难以收回的，而这种难以收回大多数我认为也是不合理的。从定金本身看，定金本身不存在倾向问题，定金本身是一种担保形式，这种担保对双方都是有制约力的，开发商在定认购书的时候，一般把双刃剑的一面磨去了，只说不按期签合同就没收定金。 　　如果说消费者(购房人)愿意来签合同，但具体的合同条款谈不成这时候怎么办？按照现在最高法院的司法解释，如果说是我没有来订立合同，我就不愿意来了，我就不履行这个诚意了、不来谈判了，应该说购房人没有权利收回。但是来谈了，具体没谈成，应该说双方都没有过错，定金应该返还，谁也不承担担保责任。 　　但是由于司法责任的举证特点，消费者就天然处于劣势，我确实来谈过，但是谁谈的过程中要带摄像机，如果开发商不吭声，你说你谈过履行了你的诚意和义务，但是没有证明。这种情况下消费者败诉的可能性大得多，无论从社会实践、司法实践和现在普遍出现的现象来说，我认为这样一个认购书的定金应该有一个标准化的格式，要全国统一的，对内容进行一个明确的规定。当然这种规定对定金担保是什么应该明确，当然我可能更倾向于能够取消这种方式，也就是说所谓买卖商品房一个前置认购书和预约定金的方式，几乎只有商品房有这种现象，买方先来个预约合同再来个本约买卖合同。从行政法的角度讲，立法把它取消，可能也不太合适。所以，我认为现在更合适的一种做法应该是有一个统一的格式文本，政府颁布一个格式文本对内容加以规范。 　　应该说，这对保护消费者的利益，促进双方的平等签约，或者是保证双方的平等签约应该说是有非常大的好处。而且据我所知，有很多省包括北京市都已经搞了商品房买卖认购书的格式文本，据我所知广东有、四川有、北京有等等，但是没有全国统一的。 　　广东省曾经有一段政府曾经准备取消的交易方式，后来讨论来讨论去说明了原因，从政府的权利来讲，政府不太有干预立约人的权利。 　　主持人(耿燕梅)：现在听听反方律师皮剑龙律师的看法。 　　皮剑龙：各位网友上午好，很高兴参加今天的辩论会，刚才正方的辩方提出定金消费者有一个反悔期的说法，作为反方，我的想法是：定金不是一个签约的陷井，消费者不应该有一个反悔期或者叫犹豫期。 　　首先我想从法律方面来介绍一下，这个定金是一个法律概念，涉及定金的有这么几部法律：第一《合同法》第二我国的《担保法》，第三是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。这是主要的，另外还有一些部门的规章和其他的解释，关于解释我想简单就《合同法》第115条有一个规定，给付定金的一方不履行约定的债务时无权要求偿还定金，收受定金的一方不履行约定债务的应该双倍返还定金。《担保法》也有同样的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条也规定，出卖人通过认购、订购、预购等方式，向买受人收购定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。 　　法律对定金问题提出了一个概念，如果说当事人一方在签订认购书或者签订有关的协议之后，你还规定对消费者有一个反悔期或者犹豫期的话，它是对定金制度的一种推翻。不应该取消的理由有这么几点： 　　第一，作为消费者也好，或者认购方也好，在签订定金合同或者是认购书之前，应该对商品房的实际情况进行详细的考察，因为老百姓的购房是老百姓最大的一件消费品，购房之前会对商品房有关的情况进行详细地考察、询问，他在详细地考察和询问之后才敢、才会签订这么一个认购书或者叫定金合同，他作出这个决定之前应该是有一个较为详细的思考。这是第一点。 　　第二，定金也是一个对认购的双方都适用，法律规定这个条款应该还是保护认购一方的，因为法律规定如果交定金的一方不签定合同是无权索取定金的，但是法律又规定，如果接受定金的一方，他不履行协议，是要双倍的返还定金的。所以对收受定金的一方带有双重惩罚作用，所以是双刃剑，既惩罚了不履行协议的一方，又保护了交付定金一方的权利，也保护了收受定金一方的权利，也就是说它既保护了消费者的权益，也保护了开发商的利益。它是一个双刃剑。 　　实际过程中，它确实也发生了很多的开发商……，如果有反悔权，开发商如果反悔的话，对购房者可能伤害更大。因为房屋掌握在开发商的手里，如果有随意的反悔权，也应该规定开发商也有反悔权，否则不公平。如果开发商也有犹豫期、反悔期伤害的则是广大消费者的权益。当然我也不完全从开发商的角度探讨这个问题，现实中确实有很多的开发商也有借某些特殊的原因，比如说涨价等等一些情况，比如说房屋涨价了等等理由来推翻这个约定，伤害的是消费者，这是讲的第二个理由。 　　第三，现在我们国家出现一种现象——炒房很严重。如果我们规定消费者有犹豫期或者是反悔期，对许多的炒房者的行为来说，是遏制不了这种现象的。现实中有很多的炒房者在很多的楼盘，如果你有犹豫期后，他在很多的楼盘签订认购协议，这样对他的炒作就没有抑制了，他们随时可以反悔，不好的就反悔，好的就要。这种做法既伤害开发商又伤害消费者，对恶意炒房起不到遏制的作用了。 　　对定金的问题，我作为反方我认为定金也有一些不完善之处，当然不完善我认为首先是一个法律规定，同时法律规定的不完善，给很多的不法的开发商钻空子，就是说它没有规定什么情况下订购合同最后谈不成原因很多，往往不法的开发商就把责任推给了消费者，这种行为是应该抑制住的，是应该通过法律完善的，正方也提了很多的理由，对这一点我是同意的。我认为不是应该给消费者有反悔期或者是犹豫期，而是从法律上加以完善，更多的来保护消费者的合法权益同时也保护了开发商的合法权益。 　　主持人(耿燕梅)：接下来请中国政法大学民商法教授隋彭生就对刚才的正反两方的看法给予一个总结和评论。 　　中国政法大学民商法隋彭生教授。：刚才正方吕律师谈了五个方面的问题，我归纳主要是两个方面： 　　第一方面，吕律师重点的谈了消费者也就是购房者的弱者地位，我们通常都说消费者是一个弱者，消费者是一个弱者并不是说他的经济力量小或者是身体力量小，而是处于信息不对称的地位。刚才正方从四个方面强调了这一点，弱者信息不对称就会产生决策失误这种问题。这个问题的提出，就是提出了对于开发商、出卖方的信息披露义务，这实际上是适用定金的一个前提。 　　正方律师第二个方面的问题，谈了目前定金实现中情况的一些忧虑，也谈了对它进行改造或者取消，他说他的本意是取消，同时认为不可能，所以提出了要改造的问题。 　　以上是正方的意见。 　　反方的意见： 　　定金不一定是陷井，定金是有法律根据的，反方认为定金不应取消，从三个方面论证了定金不应取消的理由，反方最有利的理由是立法对定金作为规定。除了《合同法》《担保法》以外还有两个条文对购房预交的定金做了规定。一个是最高人民法院关于担保法的解释，还有最高人民法院关于商品房的解释。这两个解释都规定了一个定金，就是在买房的过程中，这个定金叫预约定金，所谓预约定金就是双方在商品房的认购书约定7天之内有的是2个月之内签订正式合同，如果不签订正式合同的话，已经交付的定金就不能退了被没收了。如果出卖方定金的话要返还，定金的法学术语是预约定金，这个定金是双方担保，是担保双方将来订立主合同的。正方律师就提出预约定金对消费者很不利，而且我记得正方的发言实践当中大多数人是要不回定金的，也就是说有损害消费者利益的客观现象，反方又说有法律规定，这样的话，我认为第一轮辩论就把矛盾的焦点提出来了。但是这个问题还要进一步研究，就是有法律规定，为什么适用法律会损害到消费者的利益呢？还是要归结到正方的观点，就是消费者的弱者地位，就是信息不对称，我们在座的或者其他人都是社会人，很多人买房也有人没有买过房，但是我们都有这种社会经验，都知道买房和买白菜不一样，买白菜的决策过程非常简单，而引起我们购房要素的特别多，因为每个商品房都是一个特定物，而每一个特定物都有特点，比如风水、窗户朝向等等，消费者的决策是多方面的，消费者的信息是否披露？如果消费者没有披露或者没有提供合同文本或者没有提供合同文本的主要条款，这时候消费者完全可以以没有履行披露为由拒绝购买。当然如果出售房屋的一方有欺诈，比如故意制造卖方市场的假象，故意制造将要涨价的假象，这时候交付定金的一方不但可以要回定金，还可以追究出卖人的责任。这种责任在法律上叫缔约责任，这种责任本质上是一种侵权责任。 　　反方的意见也不是绝对反方，他说定金有不完善之处，为不法开发商所控制。所以谈到这一点，反方实际上我认为和正方有接近的趋向，为什么？我们法律是庄严的，规定了定金，而消费者的利益又大为受损，矛盾的关键就在具体的适用之上，不客气的说，这两个条文已经成了开发商欺诈消费者的帮凶，根据我的观察，条文本身是正义的，但是它没有结合中国的特殊情况。因为出卖人掌握大量的信息、市场行情，就对房屋的掌握就像对自己身体某一部分的掌握是一样的。 　　我们还是回到刚才讲的信息披露，信息披露包括几个方面：第一方面签房屋认购书，这个认购书叫预约也叫预备合同，签订合同的时候叫本约也叫本合同。第一就要向消费者公示正式合同的内容，这种公示不能贴在墙上，因为购买房屋是慎重的决定，要把合同拿回去研究，就是说要把购房合同交给消费者回去研究，这是信息披露的第一个方面。这个条款是国家机关或者地方政府指定的示范文本，这个示范文本好象大家都知道是，实际不然，当中有很多的空白行，房地产商在空白行填写一些文字、提出一些条件，这时候示范文本转换为格式条款合同，也是法律性质不同的问题。这样的话，合同非常复杂，一套房子几十万、上百万，消费者要拿回去研究，研究的过程中，发现信息是真实的，都理解了，还不购买，我看这个消费者定金就不能要回来了。这是信息第一个披露的义务。 　　信息披露的第二个义务，就是把相关的情况如实告诉消费者。比如周围道路的开发情况、绿化情况，有没有新的大楼将要兴建影响了当时人的采光，这些都是消费者进行决策所要考虑的问题。这种披露应该是一种积极的披露，掌握信息的开发商不应该保持沉默以便于消费者进行决策。 　　第二种的信息披露如果没有达到诚信的要求，如果消费者不买的话，仍然有权要求退还定金。信息披露的第三个要求，就是要根据商品房买卖解释第三条的规定，有楼书的内容，售楼广告的内容，甚至沙盘模型内容(如果没有排除的话)，第三条规定自动进入合同之中，能够足以引起消费者的信赖。这个东西广泛引起消费者的信任，这样的话，买受人仍然可以返还定金。 　　信息披露第四方面是正方律师讲的，有些开发商利用格式条款设计商品房的认购书的时候，模糊了定金的法律概念，比如说他这么写：买房人7天内交定金不来买的话，无权要求返还，7天之内不卖的我是原数返还，这里面就像正方律师讲的一样，有些开发商搞了一个陷井，说你买方不买没收你的定金，这时候定金是一定的“定”，我不卖了原数返还是“订”金，这时候消费者就吃亏了，因为最终解释权在开发商。实际上不是这样的，合同法第41条明确规定，要做格式条款提供人不利的解释，如果有两种解释的话，如果消费者不买交的5万块钱解释为“订金”，原数退回，如果出卖商不卖的话，解释为“定金”，而双倍返还。为什么呢？是你写的东西，你的意思表达不清楚，这就是不利于解释。所以通过正方律师和反方律师的意见，以及我平时的观察，我看见确实定金制度存在很大的问题。 　　至于废除不废除我觉得还很遥远，所以我认为正方律师和反方律师都提出改造的问题我认为这是一个当务之急，我建议中消协在这方面作出一些法律论证，给最高人民法院提出一些立法的建议。当然要有一些统计数字，我们从网上也可以观察到一些带有普遍性的现象。 　　主持人(耿燕梅)：定金属于一种什么性质，定金该不该收？我想还是先请正方律师吕晓晶谈一下。 　　北京实现者律师事务所吕晓晶律师：定金本身毫无疑问是一个担保性质，在认购书当中，签订的预约定金条款现在实际上关键不在于定金这个担保性质是什么，我想这个作为消费者还是开发商都很清楚，这个担保性质尽管说出来的名词但是知道是担保性质。实际上关键是担保是什么，这是消费者和开发商最关心的，就是说我是要担保我一定要跟你签定合同，还是我要担保一定要和你谈这个合同。 　　客观的说，我既是经常做消费者的律师，也经常做开发商的律师，客观的说，在大多数情况下，开发商并没有充分披露有关买卖标的物的信息，而且这种现象已经严重到什么程度？你在有些整个城市买房，签订认购书的时候几乎没有一家开发商说让你看合同，你签合同才能看，你现在看合同只能现在签，这种情况越来越严重，而且在有些城市已经成为普遍现象。其中很多城市几乎找不到一家就是很平等，你签认购书以后合同给你，你回去看去。能做到这一点的凤毛麟角，更不要说把周围的绿化环境等等说清楚。 　　我继续说第二个问题，定金该不该交首先是看你有没有这个合同，你要定了这个合同，至少我们从法律的意义上说，从合同的意义上说该交，但是我刚才实际上体到了不应该有定金这个东西，并不是说定金不该交，而是说不应该有这样一个预约合同，它造成了一个普遍的、它的弊明显大于利，而且加重了整个社会对开发商的不信任，实际上也是对房地产市场开发的影响也是负面的。 　　主持人(耿燕梅)：我们再听听反方律师的意见。 　　北京金台律师事务所皮剑龙律师：首先，性质是法律规定的，对债的担保形式的一种是性质，法律规定是一种担保。我们国家规定，它是签定合同是可以约定定金的，只要双方同意是可以约定定金的。作为房屋买卖应不应该叫定金呢？我觉得应该是合适的，因为我们现在房屋买卖对消费者来说是一个大的物件，随着社会发展的进步，有很多大宗的东西，比如我们要购买飞机，你说需不需要定金呢？是不是要造完以后才给钱。或者我们现在实行网上购物，很多的消费者不是面对面，这是一种潮流，怎么办？怎么保证合同的履行？给付定金是很必要的。 　　我就简单的说这么多。 　　主持人(耿燕梅)：咱们听听隋教授的意见。 　　隋彭生：刚才主持人谈了一个问题就是定金的性质和该不该收的问题。 　　正方认为这种定金适用的结果反而加速了对开发商的不信任，他的基本观点倾向于不适用这个制度，但是也考虑到现实不可能，所以还是考虑极力采取什么办法限制。 　　反方的观点总结起来三个字一个句号，就是“很必要。” 　　第一个问题担保的性质，刚才我谈到了在法学上叫预约定金，预约定金担保的是什么呢？担保的是在其后的若干天、若干时间内签定本合同，司法解释叫“主合同”就是我们正式的商品房买卖合同，它担保的是这个行为。也就是说对预约的履行就是签定本约。这个定金是担保订立主合同、订立本约，预约定金和其他定金一样都是双方担保，尽管开发商、出售商收取了定金，实际上反方也说了它是一个双刃剑，至少从理论层面、文字层面来看是这样的，反方这段话在法理上也是正确的，是不是一定要签定金？有没有价值呢？说它一点价值没有也不符合现实情况，比如消费者当时没有钱，需要一些宽展期，这样的话，就通过定金的方式给自己筹备资金来赢得时间。 　　第二个好处要进行决策，有的消费者买房是用来出租或者是养老，这样的话，他要对自己的决策进行权衡，他有的时候或者极少数情况下，可能以丧失定金来反悔避免错误的决策，所以如果说定金毫无价值，我们的两位律师以及我都不会这么说。最高人民法院有两个条文，就是对预约定金专门有两个条文，不能说没有它的合理性。 　　问题的关键就是在适用当中出现问题，也就是说这个定金成了开发商出售房的一个销售工具了。因为你一交定金，就等于把你套了。这时候定金比较多，按照担保法的规定核定不能超过合同标的额的20%。比如一个100万的房屋可以收20万的定金，但是房产商大定的5万左右，小定是3000、2000。即使是5万，对消费者的工薪阶层来讲也可能是一个很恐怖的数字，你把他套住了，他为了防止5万块钱的损失，可能要咬牙购买你的房屋，实际上消费者的决策可能不太成熟。 　　刚才是正方提出了一个问题，它担保的是我是跟你协商签合同，还是担保的是签合同呢？这个事情要分开来谈，如果开发商在跟你签定房屋预购书的时候，已经把合同的主要条款都提供给你了，比如7天之内你来签，这时候买受人的义务就是要签合同，因为在制定预约的时候，本约的内容已经完善了，或者是主要的内容完善了。这时候，交定金的一方的义务就是要签合同，正方律师很鲜明、尖锐的提出了第二个问题，我觉得正方律师和反方律师的经验都非常非常丰富，都做了仔细的观察甚至统计。 　　正方律师刚才说有的城市根本不让看合同，这时候交定金人的义务是什么？是来协商，这才是公平的，要知道我们民法通则，我们的合同法、担保法都有一个原则，叫做诚实、信用，所谓这个原则就是从善良的愿望出发，达到公平的原则。所以我觉得有合同书是签订义务，没有合同书只起到协商的义务，是符合法律原则也是符合现行规定的。我建议立法机关要把我具体的建议和观点以法律的形式体现出来。 　　我认为，在定金适用当中保护消费者的利益确实是一个迫在眉睫的问题，这个问题应该从反欺诈法的具体内容之一进行规制和规定。 　　主持人(耿燕梅)：接下来我们的问题就是“购房交纳定金有没有必要走这个程序，走这个程序之后会给购房者带来什么后果？” 　　吕晓晶：从现在房地产发展的客观现状来看，我个人认为，实际上早就没有订立预约合同的必要了，应该说这种预约合同的形式在国内改革开放的历史上都有出现过。我们以前记得深圳出现过买股票认购书，或者是股权证，先买了股权证再买股票。曾经在80年代初期出现过，我要买电视机，先出现一个电视机票，甚至我们更早的回忆，比如买一些工业用品，要工业券等等。这些和预约合同我认为从根本的性质来说都是一致的，就是我先定下来的东西，将来应该归我，到时候掏钱买。 　　从最高法院的司法解释来看，我认为最高法院的认识大概是这样的，就是说你这个来交定金、订立认购合同来交定金，担保的是双方来协商，尤其是在司法解释当中有这么一条：不能规责于双方的原因。也就是失去了担保的意义，这个道理把它解释成非法律术语很简单，就是我也没责任，你也没责任。就是你也同意跟我签约，我也同意跟你签约。内容达不到一致。 　　所以最高法院的解释这种解释实际上告诉了消费者你要有一个诚信去签了这个跟人家谈这个合同，从事实操作的角度来看这个问题，如果说我要订立一个合同说你一定要来谈判这个合同，而现在客观来说，买房和卖房都有充分的选择，从经济的角度讲，从成本的角度讲，排除法律的意义上来说，从经济的角度讲、选择的角度讲，我觉得没这个必要了。从法律上说，双方没有过错，签定金没有意义，返还就完了。从这个意义上说，不能说没价值，价值很小。仅从开发商想把房子卖出去，或者说更有利他们卖出去的角度讲，其实它的意义也不大。因为只要一谈不成，房子又没有卖掉。从消费者说也是没有意义，房子不买了也可以退回来。 　　我的咨询不管是朋友还是客户，包括开发商的建议，我给他们的建议几乎一律是别有这个合同。双方在这么大的市场都有充分的选择权，而且选择面很广，我看了这个房子看那个，同一个地点都有很多的户型和项目，我认为无论从法律上说还是从实体上说意义不大，几乎没有必要。 　　皮剑龙：签订认购书和购房合同也好，关键是定金要不要的问题。法律有规定，既然法律有规定，双方是可以约定定金的，现在的关键是像刚才说的没有一套完整的程序，我们的法律不明确，我们的司法不明确，或者不明确的说是有很多的问题对消费者不利。不是对消费者本身的不利，是法律的模糊、司法的方式上对消费者的不公平。为什么？法律讲了，导致商品房买卖合同未能订立的，或者因不合规则当事人双方的使用没有订立买卖合同的，出卖人应当返还。什么是不合规则的当事人双方的使用？很不明确，或者是司法实践中，我们的司法过程中要求的这些东西、证据也好是不利于这些当事人的，是不利于诚信原则的。不光是定金的问题，包括有些约定的一些时效性的问题都是对我们的消费者不利，出现什么问题，消费者肯定找了很多次开发商，向法院起诉的时候，法院要证据，证据在哪？这时候很多的不法开发商就抵赖，这种状况就导致了很多的不诚信的产生。所以我不是说预约本身不合理不合法，这是合理、合法的，就是我们订立的时候没有一套完整的程序，就是法律不完善、司法不完善，这样导致我们的消费者经常上当受骗或者造成损失。 　　重要的是从完善法律方面着手。上次关于物业问题的法律强行的执行过程中，就是一种损害消费者权利的行为，但是没有考虑到消费者和物业管理者的矛盾，没有处理这个矛盾，伤害的肯定是……。我们没有交物业费，你就强制执行业主，很多问题都没有解决，法律不完善致使没有解决。 　　购房的问题是一个复杂的问题，我个人觉得还是我们国家在这个问题上法制不健全、司法不健全很有关系，甚至很混乱，当务之急要完善这个东西。 　　主持人(耿燕梅)：还是请隋教授把双方的意见和您个人的意见综合一下？ 　　隋彭生：正方吕律师认为在目前的购房活动中交预约定金价值是很小的。反方皮剑龙律师认为主要是立法不完善，司法不规范造成的。甲乙双方实际上谈了两个都比较尖锐的问题，正方的观点我是同意的，在目前诚信的基础上，结合房地产业的特点来看，我认为关于预约定金不能废除也废除不了，因为当事人有特殊需要，但是绝不应该成为主要的交易方式，更不应该签订买卖当中的必经程序。可能存在着有意和无意的引导。我刚才讲了，交了定金以后买受人产生一种强烈的心理暗示，这种心理压力比较大。每一个交过定金额比较大的消费者都有这种体会，就是把法律的规定利用来促销的手段，虽然不能废除，但是不能成为行业的惯例和主要的经营方式。 　　反方的观点说这个不是定金本身的问题，是立法的问题、司法的问题，在立法上的确要对定金作出严格的解释，特别是大定交5万，昨天我在新浪网看到交了60万的定金要买两套房，在信息不对称的层面会产生一定的后果，要回来非常难，没收了定金。很可能开发商没有任何的损失。在司法上，也就是我们法官在审理案件过程中，我发现有一个思维的死角，就是法官审理定金合同的时候，就定金的合同进行审理，这个死角是对消费者有害的思维，没有打开思路。定金合同是什么呢？是合同，要适用合同法的一般规定，比如《合同法》54条规定，显示公平的合同为可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的不得撤销，当事人请求撤销的可以变更。54条显然适用定金合同。合同法54条还规定了欺诈合同可撤销、可变更，因重大误解产生的合同可变更和可撤销，这些都可以作为定金合同的法律武器。所以我也希望法官们能够遵循民法合同法的原则，来运用我们全套规则来保护弱者一方的利益，保护弱者一方的利益总体效果是为了实现一种公平实现一种正义。从立法和司法两个方面来解决，定金产生的不公平现象。 　　主持人(耿燕梅)：今天我也带来了很多的案例，我们先就一个案例进行探讨，这个案例是：消费者陈某某与广东东莞市某房地产投资有限公司签订了认购书，交付了一万元定金，待签订正式《商品房买卖合同》时，消费者发现开发商已将合同中的具体条款事先预定并限制好了，有失公平。消费者认为其中部分条款不合理，尤其关于房屋产权证的取得时间及广告宣传和楼盘模型中承诺的小区绿化等基础配套设施的内容均未在合同中列明，提出修改意见，开发商以认购书第10条“商品房买卖合同文本条款、补充协议或购房须知等，甲方已在收楼现场公示或在签署本认购书时向乙方出示，乙方已知悉及认可上述文件内容”为由，认为消费者订购前已接受《商品房买卖合同》的全部内容，不同意修改合同，双方就合同条款未能达成一致协议。开发商以消费者未履行《认购书》第7条“乙方须于本认购书签订之日起七日内，即2005年5月14日前签署房地产买卖合同”的约定，没收购房定金1万元。 　　消费者认为在签订认购书前未曾了解到商品房合同的具体内容，“知悉和认可合同等文书”只是开发商单方的说法，现双方就《商品房买卖合同》未能达成协议，不能归究违约责任，要求退回定金1万元。 　　就以上问题请几位老师来谈一谈？ 　　吕晓晶：刚才主持人谈到的这个案例我觉得这里面有一个证明的问题，也就是说现在购房人需要来证明自己对这个条款没有在签订认购书的时候就予以知悉和认可，因为开发商已经拿出认购书并且写着购房人已经对买卖合同文本条款、购房须知等等知悉了，全部认可了。假如说这个案子到了法院，实际上这个举证责任就归消费者了，因为你在认购书上写了我都知道了，现在你说你不知道。我认为这个如果从证明或者从举证责任分配角度，这里面有一个问题可能会在实践中忽略，也就是说，这时候开发商有一个证明责任，也就是说他要证明这样一个商品房的买卖合同就是当时被消费者认可和知悉的那个。如果这样分配举证责任，这个事情就公平了，客观的说，开发商和购买人可能都有证明不了的情况。这是从举证责任分配、证明的角度讲。 　　但如果仅从这个案件的本身内容来看，排除证明困难或者证明不了的问题，如果是一个消费者签了一个认购书、认购书当中我已经签好了我对买卖合同、文本条款、补充协议、各方须知等等在售楼现场都已经全部知悉并且认可这个内容，那就说明作为开发商是尽到了充分披露信息的义务。如果是这样的话，不签订买卖合同，至少我们从法律上说，可能还真的收不回来了。 　　从现实看，这是我们仅从理论上推理这件事情，大家都买过房，尤其我作为多年主要从事房地产业的律师，其实我对这种情况应该说基本上是清楚的，在买房的过程当中，不管是售楼处、人多、人少、拥挤不拥挤，在这个环境里，你一个消费者在签认购书的时候在售楼处的环境中要作出对买卖合同整个合同的认可，包括补充协议等等，应该说几乎没有可能。除非这个人本身也是做房地产律师，他一看就知道是什么，应该同意还是不应该同意，或者说几乎是律师也很难做一个准确的判断，因为是一个技术性的标准条款。比如说供电、装修标准等等也要咨询一些相关技术人员。 　　因此，如果从一个合理推断的角度讲，应该说消费者实际上是没有得到这样的信息，但是当时就那么签了，所以现在从举证责任讲对消费者不利。 　　当然在这种情况下，真的上了法庭，法官在这种证据很明确的情况下去适用合理推断的一个原则去推翻认购书明确认可的一个事实，显然是不可能的，也就是说这样一个情况可能对消费者是不利的。我们也只能告诉消费者，签认购书和签商品房合同一样，要么不签，要签就必须做到充分的重视和谨慎。 　　皮剑龙：刚才主持人介绍的这个案情，我想简单的从合同的文本的条款来看，第10条和第7条规定的本身内容来看，我认为应该符合购房者真实的表示，因为开发商已经向他出示相关的合同文本、协议和购房信息，消费者也同意承诺签订认购书的7日内签订买卖合同。从这个本身来看，是消费者或者购房人的真实表示。这个合同对双方是有约束力的，如果仅仅是确实开发商做到了这一点，购房者要退还这1万元是没有道理的。如果购房者能提出来他向我出示的是虚假的和合同文本不相符的，这个是有可能的，因为他已经说过没有出示或者出示的是虚假的，我觉得这个应该是可以的。我也是作为一个律师，对这个购房者也有这么一个善意的提醒，购房者在签订认购书的时候一定要慎之又慎，因为房地产买卖合同是大宗合同，不能简单买一个小商品一样，随意签认定书。 　　第二，在签订认购书的时候或者买卖合同的时候，一定要对相关的条款进行审查，如果自己没有相关水平的时候，希望购房者和消费者能够请专业的人员或者是购房律师前同去认购。可能消费者对条款没有看就签字了，这样签字以后，事后法院会认为是你的真实表述。 　　第三，消费者或者是购房者在签订认定书或者是买卖合同以后，手续一定要齐全，有些东西要核实、核对。消费者只有做到这些，消费者才能保护自己。 　　隋彭生：刚才出现了很有意思的事情，正方吕律师和皮律师说了同一个意思，正方律师说要么不签要么要十分重视，反方律师说签认定书一定要慎之又慎，我觉得这是一个告诫，我们一方面要适用司法，另一方面我们不得不有自我的保护意识。立法、司法、自我保护各个方面都要加强，我也相信我们的诚信环境会逐步得到改善。 　　主持人(耿燕梅)：在我们访谈的最后，我想请各位专家对购房定金也就是今天的话题给予一些建议。 　　隋彭生：刚才正方律师和反方律师都各自对案件做了非常专业性的分析。其中，还谈到了一个举证责任，实际上今天重点谈保护消费者的利益，开发商的利益也需要保护，只不过在信息对称和不对称的问题上，我们一定要倾斜于弱者，这是毫无疑问的，这是正义和公众的要求。开发商要做到哪些错误来保护自己？比如说，你签订了房屋认购书，你是否把合同的主要条款给对方公示了，让对方研究，这是开发商的责任。就是开发商要在签订认购书的时候，一定要把全面、真实能够影响决策的主要情况都告诉买房者减少这方面的争议。这是对双方面都有好处的事情。 　　主持人(耿燕梅)：提个建议：要求买房人在签订认购与交付定金的时候一定要除了对开发商和预购房屋进行深入的了解，而且消费者还应当明确所交定金的性质，并且对购房协议中的有关合法拿回定金和正式签订合同的条件等条目格外警惕。不要轻易地付定金，我们要提倡理性消费、科学消费。 　　今天到这里，我想请几位嘉宾把今天的话题概括性的总结一下。 　　吕晓晶：概括性的说，我认为作为消费者买房这件事，不管是开发商是提出签认购合同还是没有提出。我认为你看中了就直接签合同，没看中也别去签认购书。我反对这种做法，因为这种做法已经成为一个普遍化的陷井了。 　　皮剑龙：还是一句话，就是广大消费者在签订有关定金的条款或者合同的时候，一定要慎之又慎，这样既是对消费者保护，同时也是对开发商的利益保护。 　　隋彭生：为了防止定金欺诈，刚才两位律师在辩论当中、在交谈当中都提出了消费者要慎之又慎，我也要表达这个意思。但是中国的消费者让他们自己保护自己确实要提出来，但是太弱，所以我认为应该在立法上给消费者提供更全面、更周到的保护。特别是在诚信缺失的情况下，立法对我们建立诚信制度加强对消费者的保护是非常必要的，甚至是迫在眉睫的，所以我们一定要在法律方面、技术方面做工作。 　　主持人(耿燕梅)：谢谢三位嘉宾，谢谢网友，今天的聊天到此结束。